SALVO-CONDUTO. TESTE. ?BAFÔMETRO?.
O recorrente, visando obter salvo-conduto para não ser obrigado a se submeter ao teste do “bafômetro”, alega que a Lei n. 11.705/2008 encerra conteúdo inconstitucional, ameaçando seu direito de ir e vir e que ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo. Ressalte-se, porém, que o habeas corpus preventivo tem cabimento quando, de fato, houver ameaça à liberdade de locomoção, isto é, sempre que fundado for o receio de o paciente ser preso ilegalmente. E tal receio resultará de ameaça concreta de iminente prisão. A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso sob o argumento de que, na espécie, não há efetiva ameaça, atual ou iminente, capaz de autorizar a expedição de salvo-conduto, por isso o que se pede é, por via reflexa, à custa de desrespeito a princípios constitucionais, eximir o impetrante do âmbito da vigência da lei supramencionada, especificamente quanto à realização do referido teste. Além do que, este Superior Tribunal já firmou o entendimento de o habeas corpus, remédio constitucional destinado a reparar ilegalidades que envolvam o direito de locomoção do cidadão, não ser via adequada para impugnar medidas administrativas, como ocorre na hipótese. Precedentes citados: HC 141.282-SP, DJe 6/8/2009; HC 124.468-RJ, DJe 5/8/2009, e HC 113.415-PE, DJe 12/5/2009. RHC 27.590-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 18/5/2010.

DESAFORAMENTO. PRONÚNCIA. PRECLUSÃO.
Trata-se de habeas corpus em favor de paciente que recorreu da decisão de pronúncia e, na pendência da apreciação desse recurso, obteve, sem que houvesse requerido, extensão, de ofício, de decisão concessiva de desaforamento a outros corréus. No entanto, tanto a doutrina quanto a jurisprudência são pacíficas no sentido de que não é possível determinar a excepcional providência do desaforamento sem a preclusão da pronúncia, ex vi do art. 427, § 4º, do CPP. Com essas considerações, a Turma concedeu a ordem. HC 145.312-SE, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 18/5/2010.

CONCURSO PÚBLICO. INSCRIÇÃO. AÇÕES CÍVEIS.
Não se mostra razoável, em concurso público, indeferir a inscrição definitiva de candidato em razão da existência de algumas ações cíveis ajuizadas contra ele. Este Superior Tribunal assentou o posicionamento de que há flagrante inconstitucionalidade na negativa de nomeação do aprovado em concurso público por inidoneidade moral, com base na apresentação de certidão positiva que indique sua condição de parte passiva de ação penal em curso, o que, seguramente, também pode ser aplicado nos casos que envolvam ações de natureza cível. Trata-se de garantia constitucional geral a proibição de que se apliquem restrições antecipadas aos direitos do cidadão pelo simples motivo de se encontrar a responder a ação judicial. Com esse entendimento, a Turma concedeu, em parte, a cautelar para dar efeito suspensivo ativo ao recurso ordinário em mandado de segurança interposto pelo requerente e determinar que se promovam os atos necessários à reserva de vaga, com a observância da classificação final do candidato no concurso para todos os efeitos, inclusive escolha de lotação, a qual só será ocupada se provido o referido recurso ordinário. Anote-se que, com isso, não se determinou a imediata posse do requerente, o que tornaria satisfativa a cautelar, nem a suspensão da posse já aprazada dos aprovados. Precedentes citados do STF: AgRg no RE 487.398-MS, DJ 30/6/2006; RE 194.872-8-RS, DJ 2/2/2001; do STJ: RMS 11.396-PR, DJ 3/12/2007; REsp 414.933-PR, DJ 1º/8/2006, e REsp 327.856-DF, DJ 4/2/2002. MC 16.116-AC, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 18/5/2010.

MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA. JUSTA CAUSA.
Trata-se de HC impetrado contra acórdão do tribunal a quo em que se objetivava o trancamento da ação penal na qual a impetrante responde pela suposta prática dos delitos dispostos nos arts. 171 e 299, caput, ambos do CP, em razão do fato de que teria, supostamente, ingressado com duas ações idênticas perante os juízos especializados de defesa do consumidor, objetivando burlar a distribuição processual, falsificando a procuração acostada aos autos do segundo processo, alterando sutilmente o nome de seu cliente. Sustenta a impetração a ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal em curso, na medida em que não haveria provas da materialidade e da autoria delitiva, pois a via original da suposta procuração falsa não teria sido remetida pelo juízo singular para a confecção da perícia necessária e, mesmo diante desse fato, o representante do órgão ministerial ofereceu denúncia sem a presença dos elementos essenciais. Diante disso, a Turma concedeu a ordem para trancamento da ação penal em curso contra a impetrante, reconhecendo, inclusive, a existência de constrangimento ilegal por ausência de justa causa (art. 395, III, CPP) para sua deflagração e continuidade, porquanto, da análise dos documentos acostados aos autos, não se verifica qualquer outro elemento mínimo e razoável que comprove a materialidade do delito e legitime o recebimento da denúncia. Precedente citado: AgRg na APn 510-BA, DJe 23/11/2009. HC 124.379-BA, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 20/5/2010.

HOMICÍDIO. FAIXA. PEDESTRES.

A causa de aumento da pena constante do art. 302, parágrafo único, II, do CTB só incide quando o homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor ocorrer na calçada ou sobre a faixa de pedestres. Portanto, não incide quando o atropelamento ocorrer a poucos metros da referida faixa, tal como no caso, visto que o Direito Penal não comporta interpretação extensiva em prejuízo do réu, sob pena de violação do princípio da reserva legal (art. 5º, XXXIX, da CF/1988). HC 164.467-AC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 18/5/2010.

Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:
I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;

II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;

III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente;

IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros.  

EXAME CRIMINOLÓGICO. SÉRIE. CRIMES.

O paciente está a cumprir mais de 21 anos de pena em razão das condenações pelos crimes de furto, roubo, latrocínio e posse de entorpecentes. Formulou, então, ao juízo da execução pedido de progressão de regime, o que foi atendido. Contudo, mediante agravo de execução interposto pelo MP, o tribunal de origem achou por bem cassar a decisão concessiva da benesse ao fundamento de que haveria a necessidade de submissão ao exame criminológico. O impetrante, por sua vez, alegou a desnecessidade de realização do exame, visto que ele foi abolido pela Lei n. 10.792/2003. Quanto a isso, a jurisprudência do STJ já se firmou no sentido de que, embora a referida lei não o exija mais, o exame criminológico pode ser determinado pelo juízo mediante decisão fundamentada (Súm. n. 439-STJ), pois cabe ao magistrado verificar os requisitos subjetivos à luz do caso concreto. Ao juízo também é lícito negar o benefício quando recomendado pelas peculiaridades da causa, desde que também haja a necessária fundamentação, em observância do princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF/1988). Na hipótese, a cassação do benefício encontra-se devidamente fundamentada, pois amparada na aferição concreta de dados acerca do paciente, condenado, pela prática de uma série de crimes, a uma longa pena a cumprir, o que recomenda uma melhor avaliação do requisito subjetivo mediante a submissão ao exame criminológico. Precedentes citados: HC 114.747-SP, DJe 15/3/2010, e HC 122.531-SP, DJe 28/9/2009. HC 159.644-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/5/2010.

MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. CUMPRIMENTO. TRÂNSITO EM JULGADO.

No habeas corpus preventivo, pretendia-se que o cumprimento de eventual medida socioeducativa a ser imposta pelo juízo fosse iniciada após o trânsito em julgado da sentença. Quanto a isso, a jurisprudência que se formou em torno da interpretação do art. 198, VI, do ECA (revogado pela Lei n. 12.012/2009) firmou-se no sentido de que a sentença que insere o adolescente na medida socioeducativa possui apenas o efeito devolutivo, o que não obsta o imediato cumprimento da medida aplicada, salvo quando há possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação, caso em que o apelo também é recebido no efeito suspensivo. No caso dos autos, não há como aferir a legalidade dessa eventual medida. Daí que não há coação ou ameaça concreta de lesão à liberdade de locomoção do paciente a afastar seu interesse de agir, imprescindível ao conhecimento da impetração ora em grau de recurso. Precedentes citados: RHC 21.380-RS, DJe 2/2/2009; HC 82.813-MG, DJ 1º/10/2007, e HC 54.633-SP, DJe 26/5/2008. RHC 26.386-PI, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/5/2010.

ROUBO. FURTO. VIOLÊNCIA. MANUTENÇÃO. POSSE.

Consta da denúncia que o recorrido teria arrancado o relógio da vítima (avaliado em R$ 150,00) e, após, empreendido fuga, mas, em ato contínuo, a vítima reagiu e o perseguiu, oportunidade em que travaram luta corporal. Por isso, ele foi denunciado pela prática do crime de roubo impróprio tentado, visto que, segundo a exordial, a violência só foi perpetrada após a subtração da res furtiva, com o fito de garantir-lhe a posse. Contudo, no especial, o Parquet almeja a condenação do recorrido por tentativa de roubo simples ao argumento de que, desde o início, a vítima sofreu a violência para que se viabilizasse a subtração de seu patrimônio. Para tanto, haveria necessidade de aplicar o art. 384 do CPP (mutatio libelli) em segunda instância, o que é objetado pela Súm. n. 453-STF. Dessarte, visto não se adequar a conduta imputada ao tipo penal do art. 157, caput, do CP e ser impossível a mutatio libelli no recurso especial, é impossível a condenação do recorrido por tentativa de roubo simples. Também não há como restabelecer a sentença que o condenou por tentativa de roubo impróprio, porque se mostra incontroverso, no acórdão recorrido, que não houve emprego de violência para a manutenção da posse da res, circunstância elementar do tipo. Anote-se que o princípio da insignificância não deve ser aplicado ao caso, pois não se pode reconhecer a irrelevância penal da conduta. Assim, ao considerar a primariedade do réu e o pequeno valor da coisa furtada, o recorrido deve ser condenado às sanções do furto privilegiado tentado, sendo suficiente aplicar-lhe a pena de multa. REsp 1.155.927-RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 18/5/2010.

TESTAMENTO. FORMALIDADES. EXTENSÃO.
Busca-se, no recurso, a nulidade de testamento, aduzindo o ora recorrente que a escritura não foi lavrada pelo oficial de cartório, mas por terceiro, bem como que as cinco testemunhas não acompanharam integralmente o ato. O tribunal a quo afirmou que não foi o tabelião que lavrou o testamento, mas isso foi feito sob sua supervisão, pois ali se encontrava, tendo, inclusive, lido e subscrito o ato na presença das cinco testemunhas. Ressaltou, ainda, que, diante da realidade dos tabelionatos, não se pode exigir que o próprio titular, em todos os casos, escreva, datilografe ou digite as palavras ditadas ou declaradas pelo testador. Daí, não há que declarar nulo o testamento que não foi lavrado pelo titular da serventia, mas possui os requisitos mínimos de segurança, de autenticidade e de fidelidade. Quanto à questão de as cinco testemunhas não terem acompanhado integralmente a lavratura de testamento, o TJ afirmou que quatro se faziam presentes e cinco ouviram a leitura integral dos últimos desejos da testadora, feita pelo titular da serventia. Assim, a Turma não conheceu do recurso por entender que o vício formal somente invalidará o ato quando comprometer sua essência, qual seja, a livre manifestação da vontade da testadora, sob pena de prestigiar a literalidade em detrimento da outorga legal à disponibilização patrimonial pelo seu titular. Não havendo fraude ou incoerência nas disposições de última vontade e não evidenciada incapacidade mental da testadora, não há falar em nulidade no caso. Precedente citado: REsp 302.767-PR, DJ 24/9/2001. REsp 600.746-PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 20/5/2010.

EXECUÇÃO SINGULAR. CONVERSÃO. INSOLVÊNCIA CIVIL.
Em ação de execução por quantia certa, não encontrados bens para penhorar, os exequentes requereram, nos mesmos autos, a conversão da execução para a insolvência civil. O juiz extinguiu o processo após, inicialmente, ter autorizado a conversão e depois tê-la tornado sem efeito, mas manteve o curso da execução e, em apelação, o TJ manteve a impossibilidade jurídica do pedido. No REsp, o Min. Relator ressalta serem acertadas as decisões das instâncias ordinárias, ao considerar juridicamente impossível a conversão do processo de execução singular em insolvência civil dadas as peculiaridades de cada procedimento e a natureza concursal da última, que, eventualmente, até mesmo pode implicar o surgimento de diferentes competências de foro, visto que exerce vis atractiva sobre todas as outras ações patrimoniais contra o insolvente. Explica que, só antigamente, no sistema revogado do CPC de 1939, o art. 929 dispunha a insolvência civil como incidente da execução singular; na atualidade, o processo de insolvência é principal, não mais se podendo considerá-lo como incidental. Quanto à condenação de honorários, reconhece a violação do art. 20, § 4º, do CPC, uma vez que houve sentença terminativa. Assim, fixam-se as verbas advocatícias em 10% sobre o valor da causa. REsp 1.138.109-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 18/5/2010.

DANOS MORAIS E MATERIAIS. CIRURGIA.
Cuida-se de ação de reparação de danos materiais e morais decorrentes de procedimento cirúrgico para a colocação no cérebro do marido da recorrida de uma válvula de derivação ventrículo-peritonial (DVP). O tratamento cirúrgico foi oferecido como única opção para a melhora do paciente, com diagnóstico de hidrocefalia. No entanto, após a cirurgia, agravou-se a saúde do paciente, com a aceleração de seu estado de portador de Alzheimer. Agora, a cirurgia é tida pela recorrida como desnecessária. O tribunal a quo baseou-se, para condenar o cirurgião, apenas no descumprimento profissional do dever do médico de informar ao paciente ou seu familiar os riscos cirúrgicos do procedimento eleito. Para o Min. Relator, no caso dos autos, a condenação de médico tão somente pelo descumprimento do dever de informar, sem existir essa alegação na petição inicial, extrapolou os limites estabelecidos no pedido inicial, configurando a ocorrência de julgamento extra petita. De outro lado, também aponta que, apesar da condenação do cirurgião, o próprio acórdão recorrido afirma não haver erro médico nem existir nexo causal entre a realização da cirurgia e o agravamento da saúde do paciente. Assim, ao mesmo tempo em que o Tribunal absolve, condena o recorrente com base em causa de pedir diversa da constante da inicial, ou seja, adota a ausência de informação como causa de pedir. Nesse contexto, a Turma deu provimento, em parte, ao recurso para anular o acórdão recorrido e restabelecer a sentença absolutória de primeiro grau que julgou improcedente o pedido de reparação, ficando prejudicados os demais dispositivos que foram invocados como violados. REsp 795.348-RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 18/5/2010. Info, 435, STJ

EXECUÇÃO. ARREMATAÇÃO. DESPESA CONDOMINIAL. PREFERÊNCIA.
A recorrente foi condenada na ação de cobrança de contribuições condominiais em atraso referente a imóvel residencial. Daí advieram à execução, o leilão e a arrematação do imóvel (apartamento e vaga na garagem). Esses bens foram dados em garantia hipotecária em favor de instituição bancária, a qual depositou o valor pertinente à arrematação e postulou a preferência de seu crédito em detrimento do crédito condominial e os honorários correspondentes a essa cobrança judicial. A decisão recorrida acatou a pretensão do banco, por entender ser do credor hipotecário a preferência ao crédito. O acórdão recorrido consignou, ainda, não haver discordância, nos autos, sobre a existência do direito real de garantia, só havendo insurgência do exequente contra a habilitação e a concessão de preferência ao credor hipotecário. Ressalta o Min. Relator, entretanto, que, segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal, o crédito condominial tem preferência sobre o crédito hipotecário, por constituir obrigação propter rem, pois constituído o crédito em razão do próprio bem. Por outro lado, quanto à preferência dos honorários advocatícios devidos pela procedência da ação de cobrança da contribuição condominial, eles constituem também crédito privilegiado dada sua natureza alimentar. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso, declarando preferenciais os créditos condominiais e os honorários advocatícios sucumbenciais em relação ao crédito hipotecário. Precedentes citados: REsp 654.651-SP, DJ 28/5/2007; AgRg no REsp 773.285-RJ, DJ 14/12/2007, e REsp 598.243-RJ, DJ 28/8/2006. REsp 511.003-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 18/5/2010. Info, 435, STJ

ALIMENTOS. EXECUÇÃO. ACORDO EXTRAJUDICIAL.
Trata-se de execução ajuizada para receber as prestações alimentícias vencidas fixadas em acordo extrajudicial referendado pela Defensoria Pública em que o juiz extinguiu o processo, reconhecendo a ausência de interesse de agir nos termos do art. 267, VI, do CPC. Fundamentou tal decisão no entendimento de que o título executivo extrajudicial não seria apto a ensejar a execução prevista no art. 733 do CPC, porque, para isso, o acordo deveria ser homologado judicialmente. Por sua vez, o tribunal a quo manteve a sentença. Assim, a questão debatida no REsp é saber se o acordo referendado pela Defensoria Pública sem a intervenção do Poder Judiciário permite a ação de execução de alimentos prevista no art. 733 da lei processual civil, isto é, com a possibilidade de expedir o decreto prisional do obrigado alimentar inadimplente. Após o voto-vista da Min. Nancy Andrighi, ao qual todos os Ministros aderiram, considerou-se que a redação do art. 733 do CPC não faz referência ao título executivo extrajudicial, porque, à época em que o CPC entrou em vigência, a única forma de constituir obrigação de alimentos era por título executivo judicial. Só posteriormente, em busca de meios alternativos para a solução de conflitos, foram introduzidas, no ordenamento jurídico, as alterações que permitiram a fixação de alimentos em acordos extrajudiciais, dispensando a homologação judicial. A legislação conferiu legitimidade aos acordos extrajudiciais, reconhecendo que membros do MP e da Defensoria Pública são idôneos e aptos para fiscalizar a regularidade do instrumento, bem como verificar se as partes estão manifestando sua vontade livre e consciente. Também se observou que não se poderia dar uma interpretação literal ao art. 733 do CPC diante da análise dos dispositivos que tratam da possibilidade de prisão civil do alimentante e acordo extrajudicial (art. 5º, LXVII, da CF/1988; arts. 585, II, 733, § 1º e 1124-A do CPC; art. 19 da Lei n. 5.478/1968 e art.13 do Estatuto do Idoso). Entre outros argumentos, destacou-se que a obrigação constitucional de alimentar e a urgência de quem necessita de alimentos não poderiam mudar com a espécie do título executivo (se judicial ou extrajudicial). Os efeitos serão sempre nefastos à dignidade daquele que necessita de alimentos, seja ele fixado em acordo extrajudicial ou título judicial. Ademais, na hipótese de dívida de natureza alimentar, a própria CF/1988 excepciona a regra de proibição da prisão civil por dívida, entendendo que o bem jurídico tutelado com a coerção pessoal sobrepõe-se ao direito de liberdade do alimentante inadimplente. Diante do exposto, a Turma anulou o processo desde a sentença e determinou que a execução prossiga. REsp 1.117.639-MG, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 20/5/2010.

Auxílio-acidente é devido apenas quando houver perda da capacidade laborativa

Para a concessão do auxílio-acidente, o beneficiário deve comprovar a perda de capacidade laborativa, além do dano à saúde. Esse foi o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em processo relatado pelo ministro Napoleão Maia Filho. O julgamento seguiu o rito dos processos repetitivos (artigo 543-C do Código de Processo Civil e Resolução n. 8/2008 do STJ), que permite a aplicação dessa decisão a todos os demais processos sobre o mesmo tema.

Um operário de obra comprovou sofrer de perda auditiva, por exercer atividade laborativa em ambientes com elevados níveis de ruído. O trabalhador solicitou o benefício ao Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), porém o instituto negou, alegando que o beneficiário não se enquadraria nas exigências para a concessão do auxílio-acidente. O obreiro recorreu à Justiça.

No julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), considerou-se que a perda de audição diminuíra a capacidade laboral para qualquer atividade. Além disso, não seria exigível, para a concessão do auxílio, a total certeza do nexo causal (relação de causa e efeito) entre a doença e as atividades exercidas pelo trabalhador.

Em recurso ao STJ, a defesa do INSS alegou que o julgado do TJSC teria sido contrário à perícia médica, que determinou que o operário não teria ficado incapacitado para o exercício de suas atividades habituais. Afirmou, ainda, que o auxílio só poderia ser concedido se fosse comprovada a redução de capacidade laborativa.

Em seu voto, o ministro Napoleão Maia Filho considerou que o artigo 84 da Lei n. 8.213/1991, que define os benefícios da Previdência Social, estabelece que o auxílio-acidente, para casos de perda de audição, só pode ser concedido se for comprovada perda ou redução da capacidade de trabalho. O ministro também destacou que o perito não indicou haver perda dessa capacidade e, segundo o magistrado, o auxílio-acidente exige a comprovação de perda da capacidade laborativa. “Não basta, portanto, apenas a comprovação de um dano à saúde do segurado, quando o comprometimento da sua capacidade laborativa não se mostra configurado”, apontou.

O ministro destacou que jurisprudência do STJ é clara no sentido de negar a concessão do benefício nesse caso. Ele afirmou, ainda, que incide a Súmula n. 7 do Tribunal, já que não houve reexame de prova, mas apenas a valoração do conjunto probatório já presente nos autos do processo. Com esse entendimento, o recurso do INSS foi acatado e o auxílio-acidente suspenso.

HC 100959-MC/TO*


RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus”, com pedido de medida cautelar, impetrado contra decisão emanada de eminente Ministro de Tribunal Superior da União, que, em sede de outra ação de “habeas corpus” ainda em curso no Superior Tribunal de Justiça (HC 147.579/TO), denegou medida liminar que lhe havia sido requerida em favor do ora paciente.
Presente tal contexto, impende verificar, desde logo, se a situação processual versada nestes autos justifica, ou não, o afastamento, sempre excepcional, da Súmula 691/STF.
Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, ainda que em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, “hic et nunc”, da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade (HC 85.185/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO - HC 86.634-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 86.864-MC/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – HC 87.468/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO - HC 89.025-MC-AgR/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - HC 90.112-MC/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 96.095/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 96.483/ES, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Parece-me que a situação exposta nesta impetração ajusta-se às hipóteses que autorizam a superação do obstáculo representado pela Súmula 691/STF. Passo, em conseqüência, a examinar a postulação cautelar ora deduzida nesta sede processual.
Os fundamentos em que se apóia a presente impetração revestem-se de inquestionável relevo jurídico, especialmente se se examinar o conteúdo da decisão que manteve a prisão cautelar do ora paciente (prisão em flagrante), confrontando-se, para esse efeito, as razões que lhe deram suporte com os padrões que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou na matéria em análise.
Eis, no ponto, em seus aspectos essenciais, o teor da decisão, que, emanada da MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara Criminal da comarca de Palmas/TO, motivou as sucessivas impetrações de “habeas corpus” em favor do ora paciente (fls. 59/60):

“A concessão da liberdade provisória nesta oportunidade se mostra prematura e temerária, na medida em que o indiciado sequer foi ouvido em juízo, sendo certo que pelas circunstâncias em que ocorreu a prisão, há fortíssimos indícios de que o entorpecente apreendido era destinado ao tráfico.
Não é de se olvidar que o tratamento dado ao traficante não pode ser igual, por exemplo, o dado a um homicida. Se o homicida obter a liberdade provisória, certamente não sairá por aí matando o primeiro que aparecer na sua frente. No entanto, o traficante, basta colocar os pés fora da prisão e na primeira oportunidade volta a traficar. O ‘entra e sai da cadeia’ é certamente o maior dos estímulos que o Juiz e o Tribunal podem dar ao tráfico. É a certeza de que traficar vale a pena.
Por fim não se pode ignorar que o traficante ‘formiguinha’, aquele que esconde a maior parte da droga e pega pequenas quantidades para distribuir, pratica um crime tão grave quanto o do chefão do tráfico, já que sem o trabalho ‘formiguinha’ a droga não chegaria até o usuário.
Importante observar que diante da natureza da infração penal, e do que restou comunicado, a necessidade da mantença na segregação cautelar resulta da própria circunstância da prisão, ou seja, que os entorpecentes encontrados com o requerente supostamente eram destinados à venda.
No presente caso, os elementos indiciários são contundentes, seja em virtude do modo em que a droga foi apreendida e se encontrava, seja pela a ação de inteligência policial. Por conseguinte, esses elementos são bastantes para justificar uma segregação provisória para a garantia da ordem pública e para assegurar aplicação da lei penal.”

Presente esse contexto, cabe verificar se os fundamentos subjacentes à decisão ora questionada ajustam-se, ou não, ao magistério jurisprudencial firmado pelo Supremo Tribunal Federal no exame do instituto da prisão cautelar.
As razões que fundamentam o decreto judicial que manteve a prisão cautelar (fls. 59/60) podem ser assim resumidas: (a) gravidade do crime e (b) possibilidade de o paciente voltar a delinqüir.
Tenho para mim que a decisão em causa, ao denegar a liberdade provisória ao ora paciente, apoiou-se em elementos insuficientes, destituídos de base empírica idônea, revelando-se, por isso mesmo, desprovida de necessária fundamentação substancial.
Todos sabemos que a privação cautelar da liberdade individual é sempre qualificada pela nota da excepcionalidade (HC 96.219-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), eis que a supressão meramente processual do “jus libertatis” não pode ocorrer em um contexto caracterizado por julgamentos sem defesa ou por condenações sem processo (HC 93.883/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
É por isso que esta Suprema Corte tem censurado decisões que fundamentam a privação cautelar da liberdade no reconhecimento de fatos que se subsumem à própria descrição abstrata dos elementos que compõem a estrutura jurídica do tipo penal:

“(...) PRISÃO PREVENTIVA - NÚCLEOS DA TIPOLOGIA - IMPROPRIEDADE. Os elementos próprios à tipologia bem como as circunstâncias da prática delituosa não são suficientes a respaldar a prisão preventiva, sob pena de, em última análise, antecipar-se o cumprimento de pena ainda não imposta (...).”
(HC 83.943/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - grifei)

Essa asserção permite compreender o rigor com que o Supremo Tribunal Federal tem examinado a utilização, por magistrados e Tribunais, do instituto da tutela cautelar penal, em ordem a impedir a subsistência dessa excepcional medida privativa da liberdade, quando inocorrente hipótese que possa justificá-la:

“Não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual (...) ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII).
O processo penal, enquanto corre, destina-se a apurar uma responsabilidade penal; jamais a antecipar-lhe as conseqüências.
Por tudo isso, é incontornável a exigência de que a fundamentação da prisão processual seja adequada à demonstração da sua necessidade, enquanto medida cautelar, o que (...) não pode reduzir-se ao mero apelo à gravidade objetiva do fato (...).”
(RTJ 137/287, 295, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei)

Impende assinalar, por isso mesmo, que a gravidade em abstrato do crime não basta para justificar, só por si, a privação cautelar da liberdade individual do paciente.
O Supremo Tribunal Federal tem advertido que a natureza da infração penal não se revela circunstância apta, só por si, para justificar a privação cautelar do “status libertatis” daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado.
Esse entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito desta Corte, ainda que o delito imputado ao réu seja legalmente classificado como crime hediondo (RTJ 172/184, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RTJ 182/601-602, Rel. p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RHC 71.954/PA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.):

“A gravidade do crime imputado, um dos malsinados ‘crimes hediondos’ (Lei 8.072/90), não basta à justificação da prisão preventiva, que tem natureza cautelar, no interesse do desenvolvimento e do resultado do processo, e só se legitima quando a tanto se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII).”
(RTJ 137/287, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - grifei)

“A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO JUSTIFICA A PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA LIBERDADE DO RÉU.
- A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada.”
(RTJ 187/933-934, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Por sua vez, a alegação - fundada em juízo meramente conjectural (sem qualquer referência a situações concretas) - de que o paciente deve ser mantido preso porque poderia voltar “a traficar” (fls. 59), constitui, quando destituída de base empírica, presunção arbitrária que não pode legitimar a privação cautelar da liberdade individual, como assinalou, em recente julgamento, a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal:

“‘HABEAS CORPUS’ - PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE OBJETIVA DOS DELITOS E NA SUPOSIÇÃO DE QUE OS RÉUS PODERIAM CONSTRANGER AS TESTEMUNHAS OU PROCEDER DE FORMA SEMELHANTE CONTRA OUTRAS VÍTIMAS - CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL - UTILIZAÇÃO, PELO MAGISTRADO, NA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, DE CRITÉRIOS INCOMPATÍVEIS COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADA - PEDIDO DEFERIDO, COM EXTENSÃO DE SEUS EFEITOS AO CO-RÉU.

A PRISÃO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL.
- A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade.
A prisão preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu.
- A questão da decretabilidade da prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Precedentes.

A PRISÃO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU.
- A prisão preventiva não pode - e não deve - ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia.
A prisão preventiva - que não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal.

A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE.
- A natureza da infração penal não constitui, só por si, fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Precedentes.

A PRISÃO CAUTELAR NÃO PODE APOIAR-SE EM JUÍZOS MERAMENTE CONJECTURAIS.
- A mera suposição, fundada em simples conjecturas, não pode autorizar a decretação da prisão cautelar de qualquer pessoa.
- A decisão que ordena a privação cautelar da liberdade não se legitima quando desacompanhada de fatos concretos que lhe justifiquem a necessidade, não podendo apoiar-se, por isso mesmo, na avaliação puramente subjetiva do magistrado de que a pessoa investigada ou processada, se em liberdade, poderá delinqüir, ou interferir na instrução probatória, ou evadir-se do distrito da culpa, ou, então, prevalecer-se de sua particular condição social, funcional ou econômico-financeira.
- Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE DECRETAR-SE A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE.
- Sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão preventiva.

O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE, COMO SE CULPADO FOSSE, AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL.
- A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem.
Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível - por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) - presumir-lhe a culpabilidade.
Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado.
O princípio constitucional da presunção de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra, além de outras relevantes conseqüências, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário. Precedentes.”
(HC 93.883/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

A mera suposição desacompanhada de indicação de fatos concretos - de que o ora paciente, em liberdade, poderia delinqüir ou frustrar, ilicitamente, a regular instrução processual - revela-se insuficiente para fundamentar o decreto (ou a manutenção) de prisão cautelar, se tal suposição, como ocorre na espécie dos autos, deixa de ser corroborada por base empírica idônea (que necessariamente deve ser referida na decisão judicial), tal como tem advertido, a propósito desse específico aspecto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 170/612-613, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RTJ 175/715, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.).
Nem se diga que a decisão de primeira instância teria sido reforçada, em sua fundamentação, pelo julgamento emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins (HC nº 5883/09), no qual se denegou a ordem de “habeas corpus” então postulada em favor do ora paciente.
Cabe ter presente, neste ponto, na linha da orientação jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria, que a legalidade da decisão que decreta a prisão cautelar ou que denega liberdade provisória deverá ser aferida em função dos fundamentos que lhe dão suporte, e não em face de eventual reforço advindo dos julgamentos emanados das instâncias judiciárias superiores (HC 90.313/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, HC 96.715-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, HC 97.976-MC/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):

“(...) Às instâncias subseqüentes não é dado suprir o decreto de prisão cautelar, de modo que não pode ser considerada a assertiva de que a fuga do paciente constitui fundamento bastante para enclausurá-lo preventivamente (...).”
(RTJ 194/947-948, Rel. p/ o acórdão Min. EROS GRAU - grifei)

A motivação, portanto, há de ser própria, inerente e contemporânea à decisão que decreta (ou mantém) o ato excepcional de privação cautelar da liberdade, pois - insista-se - a ausência ou a deficiência de fundamentação não podem ser supridas “a posteriori” (RTJ 59/31 - RTJ 172/191-192 - RT 543/472 - RT 639/381, v.g.):

“Prisão preventiva: análise dos critérios de idoneidade de sua motivação à luz de jurisprudência do Supremo Tribunal.
1. A fundamentação idônea é requisito de validade do decreto de prisão preventiva: no julgamento do hábeas-corpus que o impugna não cabe às sucessivas instâncias, para denegar a ordem, suprir a sua deficiência originária, mediante achegas de novos motivos por ele não aventados: precedentes.”
(RTJ 179/1135-1136, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - grifei)

Mesmo que se pudesse superar esse obstáculo, a afirmação do E. Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins – fundada, tão-somente, no art. 44 da Lei nº 11.343/2006 – também não se revestiria de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional de privação cautelar da liberdade individual.
Mostra-se importante ter presente, no caso, quanto à Lei nº 11.343/2006, que o seu art. 44 proíbe, de modo abstrato e “a priori”, a concessão da liberdade provisória nos “crimes previstos nos art. 33, ‘caput’ e § 1º, e 34 a 37 desta Lei”.
Cabe assinalar que eminentes penalistas, examinando o art. 44 da Lei nº 11.343/2006, sustentam a inconstitucionalidade da vedação legal à concessão de liberdade provisória prevista em mencionado dispositivo legal (ROGÉRIO SANCHES CUNHA, “Da Repressão à Produção Não Autorizada e ao Tráfico Ilícito de Drogas”, “in” LUIZ FLÁVIO GOMES (Coord.), “Lei de Drogas Comentada”, p. 232/233, item n. 5, 2ª ed., 2007, RT”; FLÁVIO OLIVEIRA LUCAS, “Crimes de Uso Indevido, Produção Não Autorizada e Tráfico Ilícito de Drogas – Comentários à Parte Penal da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”, “in” MARCELLO GRANADO (Coord.), “A Nova Lei Antidrogas: Teoria, Crítica e Comentários à Lei nº 11.343/06”, p. 113/114, 2006, Editora Impetus”; FRANCIS RAFAEL BECK, “A Lei de Drogas e o Surgimento de Crimes ‘Supra-hediondos’: uma necessária análise acerca da aplicabilidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/06", “in” ANDRÉ LUÍS CALLEGARI e MIGUEL TEDESCO WEDY (Org.), “Lei de Drogas: aspectos polêmicos à luz da dogmática penal e da política criminal”, p. 161/168, item n. 3, 2008, Livraria do Advogado Editora”, v.g.).
Cumpre observar, ainda, por necessário, que regra legal, de conteúdo material virtualmente idêntico ao do preceito em exame, consubstanciada no art. 21 da Lei nº 10.826/2003, foi declarada inconstitucional por esta Suprema Corte.
A regra legal ora mencionada, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, inscrita no Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003), tinha a seguinte redação:

“Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória.” (grifei)

Essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória, reiterada no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), não pode ser admitida, eis que se revela manifestamente incompatível com a presunção de inocência e a garantia do “due process”, dentre outros princípios consagrados pela Constituição da República, independentemente da gravidade objetiva do delito.
Foi por tal razão, como precedentemente referido, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 3.112/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, declarou a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei nº 10.826/2003, (Estatuto do Desarmamento), em decisão que, no ponto, está assim ementada:

“(...) V - Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ‘ex lege’, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente.” (grifei)

Devo assinalar, no ponto, que a aplicabilidade do art. 44 da Lei de Drogas tem sido recusada por alguns Juízes do Supremo Tribunal Federal, que vislumbram, em referida cláusula legal, a eiva da inconstitucionalidade (HC 97.976-MC/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 100.330-MC/MS, Rel. Min. CEZAR PELUSO - HC 100.949-MC/SP, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.):

“‘HABEAS CORPUS’. VEDAÇÃO LEGAL ABSOLUTA, IMPOSTA EM CARÁTER APRIORÍSTICO, INIBITÓRIA DA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, ‘CAPUT’ E § 1º, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE DROGAS. POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL VEDATÓRIA (ART. 44). OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO ‘DUE PROCESS OF LAW’, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE. O SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA ‘PROIBIÇÃO DO EXCESSO’: FATOR DE CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ADI 3.112/DF (ESTATUTO DO DESARMAMENTO, ART. 21). CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL. NÃO SE DECRETA NEM SE MANTÉM PRISÃO CAUTELAR, SEM QUE HAJA REAL NECESSIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA AO ‘STATUS LIBERTATIS’ DAQUELE QUE A SOFRE. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.”
(HC 100.742-MC/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Vale mencionar, quanto à possível inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas, recentíssima decisão proferida pelo eminente Ministro EROS GRAU, Relator do HC 100.872-MC/MG:

“A vedação da liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da Lei n. 11.343/06, é expressiva de afronta aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III, e 5º, LIV e LVII da Constituição do Brasil). (...). A inconstitucionalidade do preceito legal me parece inquestionável.” (grifei)

Essa repulsa a preceitos legais, como esses que venho de referir, também encontra apoio em autorizado magistério doutrinário (LUIZ FLÁVIO GOMES, em obra escrita com Raúl Cervini, “Crime Organizado”, p. 171/178, item n. 4, 2ª ed., 1997, RT; GERALDO PRADO e WILLIAM DOUGLAS, “Comentários à Lei contra o Crime Organizado”, p. 87/91, 1995, Del Rey; ROBERTO DELMANTO JUNIOR, “As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração”, p. 142/150, item n. 2, “c”, 2ª ed., 2001, Renovar e ALBERTO SILVA FRANCO, “Crimes Hediondos”, p. 489/500, item n. 3.00, 5ª ed., 2005, RT, v.g.).
Vê-se, portanto, que o Poder Público, especialmente em sede processual penal, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade.
Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo.
O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público.
Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já advertiu que o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada, nem formular regras legais cujo conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade.
Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente ao princípio da proporcionalidade, que se qualifica - enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 56/57, itens ns. 18/19, 4ª ed., 1993, Malheiros; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 46, item n. 3.3, 2ª ed., 1995, Malheiros) - como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público.
Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuação do Estado - inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa - adverte que o princípio da proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder, extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimensão substantiva ou material, a garantia do “due process of law” (RAQUEL DENIZE STUMM, “Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro”, p. 159/170, 1995, Livraria do Advogado Editora; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Direitos Humanos Fundamentais”, p. 111/112, item n. 14, 1995, Saraiva; PAULO BONAVIDES, “Curso de Direito Constitucional”, p. 352/355, item n. 11, 4ª ed., 1993, Malheiros).
Como precedentemente enfatizado, o princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo. Dentro dessa perspectiva, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.
Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal.
A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos estatais, que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas (RTJ 160/140-141, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Daí a advertência de que a interdição legal “in abstracto”, vedatória da concessão de liberdade provisória, como na hipótese prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, incide na mesma censura que o Plenário do Supremo Tribunal Federal estendeu ao art. 21 do Estatuto do Desarmamento, considerados os múltiplos postulados constitucionais violados por semelhante regra legal, eis que o legislador não pode substituir-se ao juiz na aferição da existência, ou não, de situação configuradora da necessidade de utilização, em cada situação concreta, do instrumento de tutela cautelar penal.
O Supremo Tribunal Federal, de outro lado, tem advertido que a natureza da infração penal não se revela circunstância apta a justificar, só por si, a privação cautelar do “status libertatis” daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado.
Essa orientação vem sendo observada em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito desta Corte, mesmo que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados (HC 80.064/SP, Rel. p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - HC 92.299/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - HC 93.427/PB, Rel. Min. EROS GRAU – RHC 71.954/PA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RHC 79.200/BA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.):

“A gravidade do crime imputado, um dos malsinados ‘crimes hediondos’ (Lei 8.072/90), não basta à justificação da prisão preventiva, que tem natureza cautelar, no interesse do desenvolvimento e do resultado do processo, e só se legitima quando a tanto se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII).”
(RTJ 137/287, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - grifei)

“A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO JUSTIFICA A PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA LIBERDADE DO RÉU.
- A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada.”
(RTJ 187/933, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Tenho por inadequada, desse modo, por tratar-se de fundamento insuficiente à manutenção da prisão cautelar do ora paciente, a mera invocação do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 ou do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90, especialmente depois de editada a Lei nº 11.464/2007, que excluiu, da vedação legal de concessão de liberdade provisória, todos os crimes hediondos e os delitos a eles equiparados, como o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.
Em suma: a análise dos fundamentos invocados pela parte ora impetrante leva-me a entender que a decisão judicial de primeira instância não observou os critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou em tema de prisão cautelar.

Sendo assim, tendo presentes as razões expostas, defiro o pedido de medida liminar, para, até final julgamento desta ação de “habeas corpus”, garantir, cautelarmente, ao ora paciente, a liberdade provisória que lhe foi negada nos autos do Processo nº 2009.0006.5546-0 (4ª Vara Criminal da comarca de Palmas/TO), expedindo-se, imediatamente, em favor desse mesmo paciente, se por al não estiver preso, o pertinente alvará de soltura.
Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 147.579/TO), ao E. Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins (HC 5883/09) e ao Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal da comarca de Palmas/TO (Processo nº 2009.0006.5546-0).

Publique-se.

Brasília, 08 de outubro de 2009.

Ministro CELSO DE MELLO
Relator

* decisão publicada no DJE de 15.10.2009

HC 57213 STJ

CRIMINAL. HC. DELITO AMBIENTAL. CRIME SOCIETÁRIO. IMPUTAÇÃO BASEADA NA CONDIÇÃO DE PROPRIETÁRIA E REPRESENTANTE LEGAL DE EMPRESA. NECESSIDADE DE DESCRIÇÃO MÍNIMA DA RELAÇÃO DA PACIENTE COM OS FATOS DELITUOSOS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. ORDEM CONCEDIDA.
Hipótese em que o Ministério imputou aos pacientes a suposta prática do crime previsto no art. 54, caput, da Lei 9.605/98, pois, na condição de proprietária e representante legal de empresa, teria lançado efluentes líquidos, sem o devido tratamento, em corpo d'água pertencente à bacia do Médio Tietê/Sorocaba-SP, causando poluição capaz de resultar em danos à saúde humana. O entendimento desta Corte -no sentido de que, nos crimes societários, em que a autoria nem sempre se mostra claramente comprovada, a fumaça do bom direito deve ser abrandada, não se exigindo a descrição pormenorizada da conduta de cada agente -, não significa que o órgão acusatório possa deixar de estabelecer qualquer vínculo entre o denunciado e a empreitada criminosa a ele imputada. O simples fato de ser sócio, gerente ou administrador de empresa não autoriza a instauração de processo criminal por crimes praticados no âmbito da sociedade, se não restar comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da ação penal, a mínima relação de causa e efeito entre as imputações e a sua função na empresa, sob pena de se reconhecer a responsabilidade penal objetiva. A inexistência absoluta de elementos hábeis a descrever a relação entre os fatos delituosos e a autoria ofende o princípio constitucional da ampla defesa, tornando inepta a denúncia. Precedentes do STF e do STJ. Deve ser declarada a inépcia da denúncia e determinada a anulação da ação penal n.º 488/99 em relação à paciente, com extensão ao co-réu, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.

Responsabilidade Penal das Pessoas Jurídicas - Marcelo Augusto Paiva Pereira 02/07/2009-17:30
Autor: Marcelo Augusto Paiva Pereira; 

Como citar este artigo: PEREIRA, Marcelo Augusto Paiva. Responsabilidade Penal das Pessoas Jurídicas. Disponível em http://www.lfg.com.br. 02 de julho de 2009.

Ao introduzir a responsabilidade penal das pessoas jurídicas com a promulgação da Lei nº 9.605, de 12.02.1998, o art. 3º [1] da indicada lei inovou com a francesa Teoria do Ricochete [2] , respondendo criminalmente a pessoa jurídica quando a prática de algum crime decorrer de decisão do representante legal, contratual ou do órgão colegiado; ou, então, for para o interesse ou em prol da entidade [3].

A Teoria do Ricochete distingue a responsabilidade penal em subjetiva e objetiva da pessoa jurídica, conforme a identificação da autoria delituosa: a) será subjetiva quando ocorrer condutas comissivas - por ação - pelas quais poderá identificar o agente delituoso: deverá o juiz examinar a culpabilidade da pessoa natural, acusada da autoria delitiva, para responsabilizar a pessoa jurídica pela co-autoria criminosa; b) será objetiva quando ocorrer condutas omissivas culposas ou omissivas materiais, quando não se consiga identificar o agente delituoso: a pessoa jurídica será responsabilizada criminalmente sem o exame da culpabilidade da pessoa natural, por não ser identificada a autoria do crime.

A responsabilidade poderá ser por ação ou omissão imprópria (art. 2º): na ação, o agente atua para promover o resultado; na omissão imprópria, o agente deixa de agir, permitindo a ocorrência posterior do crime - e do seu resultado (CP, art. 13, § 2º).

Para responsabilizá-la [4] , deve-se aplicar a norma de extensão do art. 3º, parágrafo único, e, quando cominar a pena cabível, dosá-la conforme o art 6º da Lei nº 9.605/98. As penas à pessoa jurídica estão nos arts. 21 a 24, enquanto os crimes respondidos pelos seus agentes estão nos arts. 29 a 69, com as penas nos respectivos preceitos secundários.

Em relação à responsabilidade penal objetiva, nosso Código Penal a acolhe nos arts. 137, parágrafo único [5] ; 61, II, "l"[6] ; e 28, II [7] , contra a pessoa natural: nestas, o agente responderá pelo crime sem o exame da culpabilidade. Se, às pessoas naturais, o CP admite essas raras hipóteses, mesmo à luz do princípio constitucional da não culpabilidade (CF, art. 5º, LVII) e os do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV), a lei poderá atribuí-la à pessoa jurídica, ainda que pela vantagem auferida em decorrência do crime.

O processo penal cabível à pessoa jurídica não é previsto nem no CPP; mas, pode ser encontrado com a aplicação do art. 3º, CPP, combinado com os arts. 12, 36 e 100, IV, CPC, em relação ao representante legal da pessoa jurídica, dos procuradores habilitados para defenderem, em juízo, a pessoa jurídica e a natural, e a citação da pessoa jurídica como ré.

A Lei nº 9.605/98 trouxe ao nosso ordenamento jurídico a francesa Teoria do Ricochete, pela qual pessoas jurídicas responderão subjetiva ou objetivamente pelos crimes cometidos pelos seus agentes ou prepostos [8]. Apesar de não ter previsto o processo penal cabível, pode ser extraído do CPP, art. 3º, c.c. CPC, arts. 12, 36 e 100, IV, na razão dos atos processuais do ente jurídico responsabilizado; é, então, uma lei cabível aos casos concretos, tanto em relação ao direito material quanto ao direito processual. Nada a mais.

Notas de Rodapé:

1.Em relação ao teor da decisão proferida ao 1.2.2000 nos autos do Mandado de Segurança n° 349.440/8, impetrado no TACrimSP relativa à constitucionalidade do art. 3° da Lei n° 9.605/98, Luis Paulo Sirvinskas diz: "O 3° Juiz, Dr. Carlos Bueno, sustenta a constitucionalidade desse artigo, com supedâneo nos arts. 173, § 5°, e 225, § 3°, ambos da CF, a despeito de haver renomados doutrinadores sustentando a inconstitucionalidade desse dispositivo.". SIRVINSKAS, Luis Paulo. Tutela Penal do Meio Ambiente: breves considerações à Lei n° 9.605, de 12-2-1998, 2ª edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2002, pág. 69;

2.Diz Luiz Régis Prado: "trata-se da teoria da responsabilidade penal por ricochete, de empréstimo, subseqüente ou por procuração, que é explicada através do mecanismo denominado emprunt de criminalité, feito à pessoa física pela pessoa jurídica, e que tem como suporte obrigatório a intervenção humana. Noutro dizer: a responsabilidade penal da pessoa moral está condicionada à prática de um fato punível suscetível de ser reprovado a uma pessoa física.". PRADO, Luiz Regis (Org.). Responsabilidade Penal das Pessoas Jurídicas: em defesa do princípio da imputação penal subjetiva. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, págs. 123/124;

3.No dizer de Fábio Bittencourt da Rosa: "Hoje, os indivíduos escondem-se por debaixo dos contratos que criam ficções jurídicas, como sob um manto protetor. A responsabilidade em grupo dilui-se. O poder exercido em vista do crime torna-se difuso.". Ob. cit., pág. 85;

4.Afirma Paulo Roberto da Silva Passos: "Afinal, ensina Von Lizt, os pressupostos da responsabilidade das pessoas jurídicas no âmbito do direito penal não são substancialmente distintos daqueles do direito civil ou outros ramos do direito público. Quem pode contratar, também pode, por outro lado, firmar contratos fraudulentos ou não cumpri-los.". Ob. cit., pág. 64;

5.Guilherme de Souza Nucci diz: "Figura preterdolosa: (...). Há sempre alguém que sofreu agressão, não se identificando o seu autor. Caso todos os autores sejam individualizados, não há mais rixa, e sim um mero concurso de crimes e, eventualmente, de pessoas (como ocorre em brigas de gangues rivais).". NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, 2ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, págs. 433/434;

6.Guilherme de Souza Nucci colaciona a posição de René Ariel Dotti: "Desprezando as lições mais adequadas cientificamente, o Código não empresta nenhum relevo à embriaguez voluntária ou culposa, tratando-as como se fossem iguais à preordenada. Se é verdade que em relação a esta o Código prevê uma agravação (art. 56, II, c) também é certo que considera todas num mesmo plano para negar a isenção de pena.". Ob. cit., pág. 161;

7.Guilherme de Souza Nucci também diz: "Preceitua o Código Penal que, nesses casos, não se pode excluir a imputabilidade do agente, vale dizer, não se pode afastar a sua culpabilidade. (...). Portanto, ainda que se diga o contrário, buscando sustentar teorias opostas à realidade, trata-se de uma nítida presunção de dolo e culpa estabelecida pelo legislador, isto é, a adoção da responsabilidade penal objetiva, já que não havia outra forma de contornar o problema.". Ob. cit., pág. 160;

8.Diz Sérgio Salomão Shecaira: "Se é verdade que a culpabilidade é um juízo individualizador, não é menos verdade que se pode imaginar um juízo paralelo para a culpa coletiva aplicável à empresa. Esse sistema dicotômico, conforme já observamos, pode ser chamado de modelo de dupla imputação." SALOMÃO, Heloísa Estellita (Coord.). Direito Penal Empresarial. São Paulo: Dialética, 2001, pág. 281.

2ª Turma: juiz não pode restringir direito de visita à família a menor infrator em regime semiaberto

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta terça-feira, que juiz da Infância e da Juventude, ao conceder a progressão do regime fechado para o semiaberto na aplicação de medida socioeducativa de menor infrator, não pode condicionar ao bom comportamento do reeducando a fixação da quantidade de dias em que o semi-interno pode visitar sua família.
A decisão foi tomada no julgamento de Habeas Corpus (HC) impetrado a favor de um menor que se encontrava sob medida socioeducativa por crime análogo ao previsto no artigo 157, parágrafo 2, inciso II, do Código Penal (roubo em concurso de pessoas) e cumpria esta restrição a sua liberdade em regime semiaberto, porém se evadiu ao atingir a maioridade legal (18 anos de idade).

Pena não se extingue com maioridade penal
Relator do processo, o presidente da Segunda Turma, ministro Eros Grau, baseou-se em parecer da Procuradoria-Geral da República (PGR) pelo acolhimento parcial do HC, somente no sentido de que juiz da Infância e da Juventude não pode restringir a visita à família, uma vez que ela é um dos elementos chaves para reintegrar o infrator à sociedade.
Entretanto, a Turma, acompanhando o relator, rejeitou o argumento da defesa de que a medida socioeducativa perde seus efeitos, quando o menor atinge maioridade penal (18 anos). Segundo o HC, não haveria uma norma expressa que mantenha a aplicação da pena. Por isso, ela pediu a extinção ou redução da medida socioeducativa.
Os ministros, no entanto, observaram que o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) não determina a extinção da medida socioeducativa de semiliberdade quando o menor infrator atinge 18 anos de idade.
Ao decidir, os ministros integrantes da 2ª Turma reportaram-se, também, a dois HCs semelhantes, relatados, respectivamente, pelos ministros Sepúlveda Pertence (aposentado) e Joaquim Barbosa. Relativamente à visita à família, a Primeira Turma acolheu, na primeira dessas ações, voto do ministro Sepúlveda Pertence no sentido de que “as medidas socioeducativas têm como objetivo o fortalecimento das relações familiares, para o que, de regra, a restrição imposta ao paciente (limitação das visitas à família) não contribuiria”.

Notícias STF, 25/05/2010

Segunda Turma mantém prisão de traficante até julgamento pelo tribunal do júri

A Segunda Turma manteve, por unanimidade, a prisão do suposto traficante R.B.S. Ele recorreu ao Supremo Tribunal Federal em Habeas Corpus (HC 101686) contra o excesso de prazo da sua prisão cautelar, que dura desde setembro de 2006. Os ministros, contudo, mantiveram a prisão até que ocorra o julgamento pelo Tribunal do Júri, agendado para o dia 18 de junho de 2010, às 9h.
No ano passado, o júri que deveria ter se reunido em 15 de setembro na comarca de Taboão da Serra (SP) foi desmarcado por insuficiência de segurança para a sociedade e para os acusados, já que não foi confirmado o reforço da escolta policial do traficante até o local do júri.
R.B.S., suposto integrante de organização criminosa, é acusado de homicídio qualificado, roubo, receptação de produto proveniente de crime e de atentado contra instalações militares (crime contra a segurança nacional). Ele e outros denunciados seriam autores de ataques a postos comunitários da Polícia Militar na região metropolitana de São Paulo (SP) em 2003.
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) também havia rejeitado a alegação da defesa de constrangimento ilegal por excesso de prazo da prisão cautelar, já que a data do julgamento do júri está próxima.
“Ainda se justifica a prisão em razão da complexidade e em razão de estar definida a data, dia 18 de junho de 2010, às 9h, para sessão do Tribunal do Júri”, disse o relator do HC no Supremo, ministro Gilmar Mendes.
Ele lembrou que a instrução do procedimento penal já está encerrada. “Só não houve julgamento por questões que estão vinculadas à periculosidade do réu. Havia um pedido de escolta adicional que não pode ser satisfeito e, por isso, então, estou denegando a ordem”, completou, sendo seguido pelos ministros também presentes à sessão desta terça-feira – Eros Grau e Celso de Mello.

Notícias STF, 25/05/2010

Condenado por crime equiparado a hediondo pede progressão após cumprir 1/6 da pena

Condenado à pena de reclusão de seis anos em regime fechado por crime equiparado a hediondo e tendo iniciado o cumprimento da pena em 3 de dezembro de 2008, Jaime Ferreira dos Santos teve indeferido, pelo ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Ricardo Lewandowski, pedido de progressão do regime prisional. Ele alega ter completado, em 3 de dezembro de 2009, o cumprimento de um sexto da pena pelo crime, cometido em 26 de abril de 1997.
Após ver, anteriormente, indeferida tal pretensão tanto pelo juiz das Execuções Criminais da Comarca de São Paulo, quanto pelo Tribunal de Justiça daquele estado (TJ-SP), a Defensoria Pública do estado de São Paulo, que atua em nome do réu, ajuizou no STF a Reclamação (RCL) 10136, alegando que tais decisões descumprem o enunciado da Súmula Vinculante nº 26, do STF.
Dispõe o verbete da mencionada súmula que, “para efeito de progressão do regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.
O artigo 2º da mencionada lei, que foi considerado inconstitucional pelo Plenário do STF, prevê em seu parágrafo primeiro, o cumprimento integralmente em regime fechado da pena por crime hediondo ou a ele equiparado.
Posteriormente, a Lei n 11.464/2007, dando nova redação ao parágrafo 2º do artigo 2º da Lei 8.072, abriu a possibilidade de progressão da pena para condenados por crime hediondo ou equiparado, porém só após cumprimento de dois quintos da pena.  E foi esse o argumento utilizado pelo TJ-SP para negar o pedido de liminar.
A Defensoria Pública estadual alega, no entanto, que o TJ/SP aplicou retroativamente a Lei 11.464, afrontando, assim, a Súmula Vinculante 26. Por isso, pede a concessão do regime de progressão após cumprido um sexto da pena e, no mérito, a confirmação desse pleito. E cita precedentes do STF para embasar seu pedido.
Decisão
O ministro Ricardo Lewandowski, em contrapartida, observou que “o caso é de indeferimento da medida liminar”. Segundo ele, a defesa utiliza, na RCL, o verbete da Súmula Vinculante nº 26 como paradigma, mas os precedentes citados que levaram à edição da Súmula “não trataram do tema sob a ótica ora apresentada pela reclamante, bem como são anteriores à edição da Lei 11.464/2007 e, portanto, não lhe fizeram alusão”.
Assim, o ministro disse “não verificar, de plano, afronta ao verbete da mencionada súmula”. Além disso, segundo ele, a liminar pleiteada tem caráter satisfativo, confundindo-se com o próprio mérito da reclamação, que será oportunamente examinado pelo STF. “Diante de tal quadro, e sem prejuízo de uma apreciação mais aprofundada por ocasião do julgamento de mérito, indefiro a medida liminar”, concluiu o ministro.
Notícias STF 24.05.2010

Menor acusado de tráfico de entorpecentes pede para responder a processo em liberdade

Chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF) Habeas Corpus (HC 103814), com pedido de liminar, em favor de um menor acusado de praticar ato infracional análogo ao tráfico de entorpecentes. A defesa recorre da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que concedeu liminar para o menor, determinando que ele aguardasse o julgamento final do HC naquela corte em semiliberdade.
O HC pede que o menor responda ao processo em liberdade, ressaltando inconformidade também com a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), que determinou o cumprimento de internação provisória.
Alegam os advogados que o menor não possui antecedentes criminais e está matriculado no ensino médio regular. Argumentam que, embora o crime pelo qual ele é acusado seja grave, não envolveu violência e, portanto, não é punível com pena de privação de liberdade.
Outro ponto levantado pela defesa é a distância de 70 quilômetros entre a casa do réu e a Unidade da Fundação Casa de Sorocaba, o que, na visão dos advogados, impossibilita a aplicação da medida socioeducativa de semiliberdade.
Pedido
A defesa se baseia nos artigos 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, e 647 do Código de Processo Penal, que tratam da concessão de habeas corpus para defender que o acusado responda ao processo em liberdade. Salienta estar demonstrado o constrangimento ilegal que sofre o réu, bem como a falta de pressupostos legais de forma a tornar válidas as medidas de semiliberdade e de internação. Assim, a defesa solicita ao Supremo que seja concedida ordem cautelar para que o menor aguarde o julgamento do recurso em liberdade. No mérito, pede a confirmação da liminar.
O relator do processo é o ministro Gilmar Mendes.


AGUARDANDO JULGAMENTO

Acusado de participar de grupo de extermínio pede fim de prisão preventiva que dura três anos

Os advogados do policial militar Rosevan Moraes Almeida impetraram Habeas Corpus (HC 103815) no Supremo Tribunal Federal pedindo a revogação, de ofício, da sua prisão preventiva, que já dura três anos. O relator do pedido é o ministro Dias Toffoli.
Rosevan Almeida é réu numa ação penal por crimes de extorsão com morte e formação de quadrilha por supostamente participar de um grupo de extermínio do Pará, denominado "Navalha na carne", segundo consta no HC, cujos integrantes eram policiais.
A defesa sustenta que o excesso de tempo dá à prisão preventiva características de cumprimento de pena, o que seria contrário à jurisprudência da Corte e ao princípio constitucional da presunção da inocência (segundo o qual todos são inocentes até o trânsito em julgado da sentença condenatória).
Os advogados do policial contestam o decreto de prisão preventiva assinado pela juíza de primeira instância. Eles informaram que ela teria escrito, na sentença que decretou a prisão, que o recolhimento de Rosevan se justificaria “pela resposta que o Judiciário deve dar à sociedade para não incentivar a impunidade, pela gravidade do crime, da crueldade, perversidade, de grupo de extermínio, clamor público, descrédito do Judiciário e do Ministério Público Estadual”.
Essas justificativas, na opinião dos advogados de Rosevan, não se identificam com as citadas no artigo 312 do Código de Processo Penal, que dão como causa excepcional de prisão preventiva a necessidade de garantias da ordem pública, da conveniência processual e da aplicação da lei penal. Para eles, os motivos citados pela juíza não justificam o encarceramento de alguém por três anos e, mesmo que o Superior Tribunal de Justiça tenha negado a liminar pedido de HC de mesmo teor, os advogados pedem a ordem de soltura por determinação própria (de ofício).
A defesa informou ao Supremo, ainda, que todos os outros acusados de integrar a quadrilha já foram soltos. “Ou todo mundo responde preso, ou todo mundo responde em liberdade”, sustenta o HC.
MG/EH

Processos relacionados
HC 103815

Negada liminar a condenado por homicídio qualificado que pleiteava progressão de pena

O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Celso de Mello negou pedido de liminar formulado pela defesa de João Batista Vieira da Cruz que, condenado por homicídio qualificado pela Justiça de primeiro grau de São Paulo, teve cassada, pelo Tribunal de Justiça daquele estado (TJ-SP), progressão de regime de pena deferida pelo juiz da Vara de Execução Penal (VEC). O TJ decidiu que, para conceder a medida, o juiz deveria ter requerido exame criminológico.
A defesa alega constrangimento ilegal, sustentando que a Lei n 10.792/03, que alterou o artigo 112 da Lei de Execução Penal (LEP), eliminou a obrigatoriedade do exame criminológico no procedimento de livramento condicional ou de progressão de regime.
Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a decisão do TJ-SP, observando que, embora houvesse eliminado a obrigatoriedade do exame criminológico para concessão do regime de progressão de pena, a Lei 10.792/03 “não impediu que o juiz da VEC ou o Tribunal de Justiça dos estados, diante do caso concreto, determinasse a sua realização para embasar a convicção do magistrado sobre o mérito subjetivo do apenado”.
Ao indeferir o pedido de liminar, o ministro Celso de Mello baseou-se em diversos precedentes do STJ e, também, do próprio STF. Entre outros, ele se reportou aos HCs 85693, 87884, 88005 e 87283, relatados por ele próprio; 87036 e 87086, relatados pelo ministro Joaquim Barbosa, bem como aos Recursos em HC (RHCs) 86951 e 88145, relatados, respectivamente, pela ministra Ellen Gracie e por ele.
Nesses processos, o STF firmou jurisprudência no sentido de que, “em tema de progressão de regime nos crimes hediondos ou a eles equiparados, cabe ao juízo da execução proceder à análise dos demais requisitos, inclusive daqueles de ordem subjetiva, para decidir, então, sobre a possibilidade, ou não, de o condenado vir a ser beneficiado com a progressão para regime mais brando de cumprimento de pena, sendo lícito, ainda, ao juiz competente, se o julgar necessário, ordenar a realização do exame criminológico”.
Assim, no entender do ministro Celso de Mello, “a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do estado de São Paulo que deu provimento ao agravo em execução interposto pelo Ministério Público ter-se-ia apoiado, para cassar a decisão proferida pelo Juízo de Direito de primeira instância, em razões que, aparentemente, encontrariam suporte na jurisprudência predominante nesta Suprema Corte”.
“Sendo assim, e sem prejuízo do reexame ulterior da matéria em causa, indefiro o pedido de medida cautelar”, decidiu o ministro Celso de Melo.

Estado terá que pagar remédio para vítima de doença grave

A 20ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio determinou ao secretário estadual de Saúde que forneça o medicamento Miglustate a uma menina de 1 ano e 4 meses vítima de uma doença gravíssima, neurodegenerativa, chamada “Tay –Sachs”. O fornecimento deverá ser feito enquanto durar o tratamento da criança, sob pena de multa diária de R$ 500. Em setembro do ano passado, o relator do processo, desembargador Agostinho Teixeira, havia deferido liminar para que o Estado providenciasse, no prazo de 48 horas, a compra e o fornecimento do medicamento nas quantidades necessárias para o tratamento. Como a medida não foi cumprida, em outubro o desembargador ordenou o bloqueio de R$ 146.431,43 do governo para garantir a compra do remédio por seis meses. A Secretaria alegou não poder ser condenada a entregar medicamento que se encontra fora da lista da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). Argumentou também que o financiamento do tratamento da criança, cuja família não seria de baixa renda, inviabilizaria o atendimento a outros necessitados. Porém, segundo o desembargador Agostinho Teixeira, a saúde é direito fundamental garantido constitucionalmente e todos os entes da federação têm responsabilidade solidária pela sua implementação. Além do mais, o Estado, segundo ele, não conseguiu comprovar a carência de recursos. “Não vejo como se possa invocar a falta de previsão orçamentária para ilidir obrigação imposta pela Carta Magna, máxime porque a autoridade coatora, no caso concreto, não demonstrou que o fornecimento pleiteado inviabilizaria a prestação do serviço público de saúde para outros necessitados. Esse argumento, aliás, soa como sofisma, porque é apenas aparente”, ressaltou o relator. Na decisão, o desembargador destaca ainda o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, para quem é incontestável a necessidade da medicação e a doença da criança, “sendo de todo irrelevante a sua incapacidade financeira para efetuar a sua aquisição por custeio próprio, eis que o direito à saúde não é privativo dos pobres e sim de toda a sociedade”. Processo 200900400999

Fonte: TJRJ - Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 25 de maio de 2010.

COMPETÊNCIA. INTERNET. CRIMES CONTRA HONRA.
A Seção entendeu, lastreada em orientação do STF, que a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/1967)não foi recepcionada pela CF/1988. Assim, nos crimes contra a honra, aplicam-se, em princípio, as normas da legislação comum, quais sejam, o art. 138 e seguintes do CP e o art. 69 e seguintes do CPP. Logo, nos crimes contra a honra praticados por meio de publicação impressa em periódico de circulação nacional, deve-se fixar a competência do juízo pelo local onde ocorreu a impressão, uma vez que se trata do primeiro lugar onde as matérias produzidas chegaram ao conhecimento de outrem, de acordo com o art. 70 do CPP. Quanto aos crimes contra a honra praticados por meio de reportagens veiculadas na Internet, a competência fixa-se em razão do local onde foi concluída a ação delituosa, ou seja, onde se encontra o responsável pela veiculação e divulgação das notícias, indiferente a localização do provedor de acesso à rede mundial de computadores ou sua efetiva visualização pelos usuários. Precedentes citados do STF: ADPF 130-DF, DJe 6/11/2009; do STJ: CC 29.886-SP, DJ 1º/2/2008. CC 106.625-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 12/5/2010.
NOTAS DA REDAÇAO
Trata-se de conflito negativo de competência instaurado entre o Juízo Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, ora suscitante, e o Juízo Federal da 4ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Estado de São Paulo, ora suscitado, no qual se discute o foro competente para processar e julgar a prática dos crimes previstos nos arts. 138 e 139, c/c parágrafo único, incs. II e III do art. 141 do Código Penal.
No caso em tela, o crime de calúnia foi cometido por meio de publicação impressa de periódico de circulação nacional, bem como por divulgação na internet, o que consequentemente teve repercussão não só no Brasil, como também no exterior. Consequentemente, nos termos do inciso V do artigo 109 da a justiça competente é a Justiça Federal.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

Note-se que, se a divulgação das notícias contra a honra fosse apenas via e-mail sem ultrapassar as fronteiras nacionais, a competência seria da Justiça Estadual, pois o simples fato de o crime ter sido cometido através da internet não atrai, necessariamente, a competência da Justiça Federal. Neste sentido, já decidiu a Terceira Seção do STJ conforme ementa a seguir:
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 241, CAPUT, DA LEI Nº 8.069/90. DIVULGAÇAO. CRIME PRATICADO NO TERRITÓRIO NACIONAL POR MEIO DE PROGRAMA DE COMUNICAÇAO ELETRÔNICA ENTRE DUAS PESSOAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. "Aos juízes federais compete processar e julgar: os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente."(Constituição Federal, artigo 109, inciso V). 2. Em se evidenciando que os crimes de divulgação de fotografias e filmes pornográficos ou de cenas de sexo explícito envolvendo crianças e adolescentes não se deram além das fronteiras nacionais, restringindo-se a uma comunicação eletrônica entre duas pessoas residentes no Brasil, não há como afirmar a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento do feito. 3. Conflito conhecido, para declarar competente o Juízo Estadual suscitante. (CC 57411/RJ - Relator(a): Ministro Hamilton Carvalhido - Data do Julgamento 13/02/2008)
Contudo, no caso em tela, o cerne da questão está no conflito de competência de foros, ou seja, do local onde o crime foi praticado. As regras sobre a competência aplicáveis ao caso são as comuns, notadamente a prevista no art. 70 do Código de Processo Penal, in verbis: "A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração , ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução". (grifos nossos)
A doutrina consagrada é unânime acerca do momento em que ocorre a consumação do crime de calúnia, entendendo que ocorre quando a imputação se torna conhecida de outrem (Mirabete, Código Penal Interpretado; Cézar Roberto Bittencourt, Código Penal Comentado). Esse entendimento é adotado pelo STF (aplicável ao crime de calúnia), conforme citação extraída na RT 532/444: No crime de difamação não é necessário, para consumar-se, que da imputação ofensiva tome conhecimento uma pluralidade pessoas, bastando a ciência de qualquer pessoa, além da ofendida. [ 1 ]
Com relação a divulgação de notícias pela internet, a diversidade de locais que elas podem ser acessadas de qualquer local do território nacional ou país estrangeiro, é justamente o que revela a dificuldade das normas de direito processual penal para determinar o local da consumação do delito.
No caso em tela, os eventuais crimes contra a honra são crimes formais, pois não exigem para a sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico. Com esse entendimento, Cezar Roberto Bitencourt afirma que: A calúnia é crime formal, pois, embora descreva ação e resultado, não exige sua ocorrência para consumar-se, isto é, consuma-se independentemente de o sujeito ativo conseguir obter o resultado pretendido, que é o dano à reputação do ofendido. (Código Penal Comentado, 4ª edição, p. 535) . [ 2 ]
Assim, em relação aos supostos crimes contra a honra praticados por meio de reportagens veiculadas pela internet, (...) a competência para apreciação da notícia-crime deve ser fixada no lugar onde foi realizada a ação delituosa, na espécie, no local do ato de publicação das matérias jornalísticas. Ressalta-se, também, sob o prisma prático, que é nesse local que as provas poderão ser coletadas com maior precisão e facilidade. Na mesma seara, Gabriel Cesar Zaccaria de Inellas, em sua obra, Crimes na internet, Juarez de Oliveira, 2ª edição, 2009, pp. 129/130, aduz que: Os crimes cometidos pela Internet, através de computadores, são crimes formais, consumando-se no local onde foi realizada a ação. Tanto que, em se tratando de extinção da punibilidade, nos crimes formais, o momento consumativo coincide com a realização do ato antijurídico, anterior à produção do resultado. Nos crimes cometidos através da internet, o agente ativo, ao realizar a ação, evidentemente, buscava atingir um resultado, um objetivo. [ 3 ]
Consta nos autos que o jornalista responsável pela veiculação e divulgação das matérias na internet encontra-se na cidade de São Paulo/SP. Portanto, deve-se fixar a competência da eventual persecução penal, no local onde se encontrava o responsável pela divulgação das reportagens, o qual possui autonomia no gerenciamento das informações disponibilizadas na rede mundial de computadores, tendo em vista que nesta localidade é que ocorreram as publicações vedadas pelos tipos penais em apreço. Noutro ponto, atribuir como local do crime aquele onde está situado o provedor de internet, a partir do qual a informação é disseminada, contraria a própria razão de ser do instituto previsto no art. 70 do CPP. Afinal, tal regra tem em vista que o processamento criminal ocorra no lugar da consumação do delito, já que ali haverá maior facilidade de obtenção de provas, a favorecer a maior exatidão possível na reconstituição dos fatos, com vistas ao princípios da celeridade e economia processual. [ 4 ]
No conflito de competência em comento, o Juízo Federal da 4ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Estado de São Paulo, tendo em vista não constar nos autos informações sobre o local de domicílio do jornalista responsável pelas divulgações na internet, declinou a competência em favor de uma das Varas Criminais da Subseção Judiciária do Distrito Federal, pois os outros dois dos jornalistas indicados nas investigações têm domicílio em Brasília/DF.
Por fim, diante da constatação de que aos supostos delitos praticados por meio das publicações veiculadas pela internet, consumaram-se em São Paulo, local onde foi realizada a ação, a Terceira Seção do STJ conheçeu do conflito, para declarar a competência do Juízo Federal da 4ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Estado de São Paulo.
Notas de Rodapé
1.CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 106.625 - DF
2. idem
3. idem
4. idem